Curator vraagt faillissement bestuurder aan: wanneer mag dat?

Voor veel ondernemers komt een faillissementsaanvraag als een schok. Dat geldt zeker wanneer niet alleen de onderneming, maar ook de bestuurder persoonlijk met een faillissementsaanvraag wordt geconfronteerd. Mag een curator dat zomaar doen? En is sprake van misbruik van recht wanneer een curator een bestuurder failliet laat verklaren terwijl er nog een hoger beroep loopt?

Een recente uitspraak van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch laat zien dat het antwoord genuanceerder is dan veel bestuurders denken. Het hof oordeelde dat de curator in eerste instantie terecht het faillissement van de bestuurders had aangevraagd. Pas tijdens het hoger beroep veranderde de situatie, waardoor het faillissement uiteindelijk toch werd vernietigd. De uitspraak geeft belangrijke handvatten voor bestuurders, aandeelhouders en ondernemers die met een curator of bestuurdersaansprakelijkheid te maken krijgen.

Praktijkvoorbeelden die regelmatig voorkomen

In de praktijk zien wij regelmatig bestuurders die ervan uitgaan dat een faillissementsaanvraag pas mogelijk is nadat alle procedures definitief zijn afgerond. Ook denken veel ondernemers dat een lopend hoger beroep automatisch voorkomt dat een curator verdere incassomaatregelen kan nemen.

Daarnaast komt het voor dat bestuurders menen dat voldoende zekerheden, zoals een hypotheekrecht of andere vermogensbestanddelen, een faillissementsaanvraag onmogelijk maken. De praktijk blijkt echter anders. Juist wanneer een curator vreest dat verhaal onmogelijk wordt of vermogensbestanddelen verdwijnen, kan een faillissementsaanvraag een krachtig juridisch middel zijn.

De uitspraak van het gerechtshof laat zien dat een curator daarbij vergaande bevoegdheden heeft, mits aan de wettelijke voorwaarden wordt voldaan.

Wat speelde er in deze zaak?

In deze zaak had de curator van een failliete vennootschap twee bestuurders persoonlijk failliet laten verklaren. Aan die aanvraag lag een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis ten grondslag waarin de bestuurders aansprakelijk waren gehouden voor een voorschot van twee miljoen euro wegens bestuurdersaansprakelijkheid.

De bestuurders voerden aan dat zij tegen dat vonnis hoger beroep hadden ingesteld en dat de vordering daarom nog onvoldoende vaststond. Volgens hen maakte de curator bovendien misbruik van zijn bevoegdheid door direct hun persoonlijke faillissement aan te vragen.

Het gerechtshof ging daar niet in mee. Volgens het hof geldt in een faillissementsprocedure slechts een beperkte – summiere – toets. Een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis levert in beginsel een opeisbare vordering op. Dat er nog hoger beroep loopt, betekent dus niet automatisch dat een faillissementsaanvraag onmogelijk is.

Wanneer mag een curator een faillissement aanvragen?

Voor een faillietverklaring moet aan verschillende wettelijke voorwaarden zijn voldaan.

In deze zaak stelde het hof vast dat daarvan sprake was. Er bestond een opeisbare vordering van de curator, er waren meerdere schuldeisers en de bestuurders verkeerden volgens het hof in de toestand dat zij waren opgehouden te betalen.

Ook speelde mee dat pogingen om verhaal te halen geen resultaat hadden opgeleverd. Bovendien zouden twee luxe auto’s met een gezamenlijke waarde van ongeveer twee miljoen euro aan verhaal zijn onttrokken, ondanks een rechterlijk bevel tot afgifte. Volgens het hof mocht de curator onder die omstandigheden gebruikmaken van het zwaarste incassomiddel dat de Faillissementswet kent: een faillissementsaanvraag.

Was sprake van misbruik van recht?

De bestuurders voerden aan dat de curator beschikte over andere zekerheden, waaronder een hypotheekrecht op Belgisch vastgoed. Volgens hen had de curator daarom geen faillissementsaanvraag hoeven indienen.

Ook dat argument werd door het hof verworpen.

Het hypotheekrecht bood op dat moment geen directe mogelijkheid om de opeisbare vordering te verhalen. Daarnaast achtte het hof andere door de bestuurders genoemde vermogensbestanddelen onvoldoende concreet of onzeker. Onder die omstandigheden mocht de curator volgens het hof kiezen voor het ‘ultieme middel’ van een faillissementsaanvraag. Van misbruik van recht was daarom geen sprake.

Waarom werd het faillissement uiteindelijk toch vernietigd?

Juist dat maakt deze uitspraak bijzonder.

Tijdens het hoger beroep veranderde de feitelijke situatie ingrijpend. Op de derdengeldenrekening van de advocaat van de bestuurders werd een bedrag van € 2,7 miljoen gestort. Daarmee konden de vordering van de curator, de faillissementskosten en andere opeisbare schulden direct worden voldaan. Ook bereikten de bestuurders overeenstemming met de overige schuldeisers.

Omdat een gerechtshof in hoger beroep kijkt naar de situatie op het moment van de uitspraak – de zogenoemde ex nunc-toets – kwam het hof tot de conclusie dat de bestuurders inmiddels niet langer verkeerden in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Dat betekende dat het faillissement alsnog moest worden vernietigd, hoewel de oorspronkelijke faillietverklaring terecht was uitgesproken.

Welke lessen biedt deze uitspraak voor bestuurders?

Deze uitspraak maakt duidelijk dat een faillissementsaanvraag meer is dan een drukmiddel om een openstaande vordering te incasseren. Wanneer een curator beschikt over een opeisbare vordering en aan de wettelijke voorwaarden is voldaan, kan hij een faillissementsverzoek indienen. Dat geldt ook wanneer de bestuurder het inhoudelijk oneens is met de vordering of daartegen hoger beroep heeft ingesteld. Een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis vormt in beginsel een voldoende grondslag voor een faillissementsaanvraag.

Voor bestuurders is dat een belangrijke waarschuwing. Een hoger beroep schorst de uitvoerbaarheid van een dergelijk vonnis meestal niet. Wie afwacht in de veronderstelling dat de curator eerst de uitkomst van het hoger beroep moet afwachten, kan voor onaangename verrassingen komen te staan.

Wat betekent dit voor ondernemers?

Ondernemers denken soms dat een faillissementsaanvraag alleen kans van slagen heeft wanneer een onderneming volledig is vastgelopen. Dat is een misvatting.

De rechter kijkt onder meer naar:

• bestaat er een opeisbare vordering;
• zijn er meerdere schuldeisers (pluraliteit);
• verkeert de schuldenaar in de toestand dat hij is opgehouden te betalen?

Wanneer aan deze voorwaarden is voldaan, kan een faillissement worden uitgesproken. Dat betekent niet automatisch dat een faillissement definitief is. Zoals deze uitspraak laat zien, kan de situatie tijdens een hoger beroep veranderen. Worden de schulden alsnog voldaan en verdwijnen de betalingsproblemen, dan kan het faillissement alsnog worden vernietigd. Dat is precies wat hier gebeurde.

Misbruik van recht wordt niet snel aangenomen

Een ander belangrijk onderdeel van deze uitspraak is het beroep op misbruik van recht.

De bestuurders voerden aan dat de curator beschikte over andere verhaalsmogelijkheden, zoals een hypotheekrecht op Belgisch vastgoed. Volgens hen had de curator daarom geen faillissementsaanvraag mogen indienen.

Het hof ging daar niet in mee.

Dat een curator theoretisch over andere zekerheden beschikt, betekent niet automatisch dat hij daarvan gebruik moet maken. Wanneer die zekerheden op korte termijn geen reële verhaalsmogelijkheid bieden, mag een curator kiezen voor een faillissementsaanvraag als effectief middel om de belangen van de gezamenlijke schuldeisers te beschermen. Van misbruik van recht is dan niet snel sprake.

Voorkomen is beter dan procederen

Voor bestuurders is deze uitspraak vooral een les in risicobeheersing.

Wanneer een onderneming financieel onder druk staat of een curator bestuurders persoonlijk aansprakelijk stelt, is het belangrijk om niet alleen naar de inhoud van het geschil te kijken. Ook de executiemogelijkheden van een curator verdienen aandacht.

Tijdig juridisch advies kan helpen om:

• de juridische positie in kaart te brengen;
• betalingsregelingen te onderzoeken;
• zekerheden goed te beoordelen;
• procedures strategisch voor te bereiden;
• en onnodige escalatie te voorkomen.

In sommige gevallen kan een snelle oplossing voorkomen dat een faillissementsaanvraag überhaupt nodig wordt.

Juridisch advies kan het verschil maken

Bij Avinci Advocaten adviseren en begeleiden wij ondernemers, bestuurders en aandeelhouders bij complexe geschillen op het gebied van ondernemingsrecht, bestuurdersaansprakelijkheid en faillissementsrecht. Wij beoordelen niet alleen de juridische kansen van een procedure, maar denken ook mee over praktische oplossingen die verdere schade kunnen beperken.

Wilt u meer weten over onze dienstverlening? Bekijk dan ook:

• Ondernemingsrecht: https://www.avinci.nl/ondernemingsrecht/
• Procesrecht: https://www.avinci.nl/procesrecht/
• Maak kennis met Mr. Arthur Hansen: https://www.avinci.nl/over-ons/

Meer informatie over deze uitspraak vindt u via HERO en de gepubliceerde uitspraak van het gerechtshof.

Wat kunt u doen?

• Wacht niet af wanneer een curator u persoonlijk aansprakelijk stelt.
• Laat direct beoordelen of sprake is van een opeisbare vordering.
• Onderzoek tijdig of betalingsregelingen of zekerheden mogelijk zijn.
• Verzamel relevante financiële en juridische documentatie.
• Schakel een gespecialiseerde advocaat in voordat een faillissementsaanvraag wordt ingediend.

Persoonlijk advies van Mr. Hansen

“In mijn praktijk zie ik dat bestuurders vaak vooral bezig zijn met de inhoud van een procedure. Begrijpelijk, maar minstens zo belangrijk is de vraag welke mogelijkheden een curator heeft om een uitspraak ten uitvoer te leggen. Deze uitspraak laat zien dat een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis grote gevolgen kan hebben, ook als daartegen hoger beroep loopt. Mijn advies is daarom om niet af te wachten, maar uw juridische positie direct te laten beoordelen. Daarmee kunnen risico’s vaak aanzienlijk worden beperkt.”

Neem contact op

Heeft u vragen over bestuurdersaansprakelijkheid, een faillissementsaanvraag of een geschil met een curator? Neem gerust contact op via https://www.avinci.nl/contact/.

Avinci Advocaten is al meer dan 20 jaar gevestigd in Rotterdam en staat ondernemers en bestuurders bij met deskundig juridisch advies. Onze advocaten denken met u mee, zijn eerlijk over uw juridische positie, nemen u zoveel mogelijk zorgen uit handen en zetten zich samen met u in voor de best mogelijke oplossing: samen gaan we de strijd aan!