Hoewel het wetsvoorstel geen artikel(en) bevat ten aanzien van de overmachtsbepaling uit de Algemene wet bestuursrecht (Awb), heeft de minister de Afdeling advisering wel gevraagd naar de mogelijkheid wettelijk vast te leggen dat corona als overmachtssituatie aan te merken is. Daarmee zou artikel 4:15, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb van rechtswege van toepassing zijn!

Dat heeft aanzienlijk gevolgen, omdat de middelen die een aanvrager of bezwaarmaker heeft daarmee worden ingeperkt. Een beroep op dwangsombepalingen, een beroep niet tijdig beslissen (beide na een ingebrekestelling) of een besluit van rechtswege is dan namelijk niet meer mogelijk.

De Afdeling advisering is verzocht in te gaan op het nut, de noodzaak en de aanvaardbaarheid van zo’n tijdelijke wettelijke voorziening. Waar nodig is zij gevraagd alternatieven te bezien om te voorkomen dat dwangsommen verbeurd worden (al dan niet  na een beroep niet tijdig beslissen)

De Afdeling advisering overweegt kort en krachtig dat een generieke regeling dat tijdelijk van rechtswege in alle gevallen sprake is van overmacht te ver gaat. De gevolgen zijn niet te overzien. Bovendien moet de vraag of daadwerkelijk sprake is van overmacht, van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Dit werd al genoemd in de eerdere blogs.

Vervolgens overweegt de Afdeling advisering, opmerkelijk wellicht gelet op de huidige elektronische communicatiemiddelen, dat in het algemeen kan worden gesteld dat de coronacrisis snel zal leiden tot overmacht. Dat betekent dat de Awb al voldoende mogelijkheden biedt en een afzonderlijke, generieke tijdelijke wettelijke regeling nu niet nuttig en/of noodzakelijk is.

De Afdeling advisering geeft wel een doorkijkje. Mocht de coronacrisis zich onverhoopt ontwikkelen tot een onbeheersbare en acute noodsituatie, dan acht zij het voorstelbaar dat een tijdelijke, generieke regeling getroffen wordt.

Los van de op termijn mogelijke generieke bepaling, ziet de Afdeling advisering ruimte om op bepaalde, specifieke terreinen de dwangsombepalingen, een beroep niet tijdig beslissen en/of een besluit van rechtswege tijdelijk uit te sluiten. Concrete invulling daarvan is nu nog niet aan de orde.

Met het wetsvoorstel wordt het mogelijk, maar niet verplicht, om in een bestuursrechtelijke zaak een mondelinge behandeling plaats te laten vinden. Dit moet met een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel. Het wel of niet toepassen vormt een bevoegdheid van de behandelend rechter. Het gaat om een (groeps-)telefoongesprek of beeldbellen. Anders dan nu zal instemming van alle betrokkenen niet meer nodig zijn.

Ten aanzien van de openbaarheid van de zitting wijst de Afdeling advisering erop dat het uitgangspunt is dat bestuursrechtelijke zittingen in beginsel in de vorm van een fysieke, openbare zitting plaatsvinden. Uitzondering op dit uitgangspunt is gelegen in belangen van de volksgezondheid, het voortgaan van de goede rechtspleging en de openbare orde, in verband met de coronacrisis. Daarvoor moet (voldoende) duidelijk zijn dat een fysieke zitting niet mogelijk is, bijvoorbeeld aan de hand van concrete criteria. De Afdeling advisering doet daarbij de suggestie uitdrukkelijk te verwijzen naar het tegengaan van de verdere verspreiding van het coronavirus.

De minister gaat hier concreet op in door te wijzen op de beperkte toegankelijkheid van gerechtsgebouwen en (andere) beperkende maatregelen die zijn getroffen in het kader van de coronavirus-uitbraak, zoals beperkingen ten aanzien van het  bijeenkomen met meerdere personen en de noodzaak van het bewaren van voldoende afstand. Als gevolg van die maatregelen kan het aantal geschikte zittingszalen, voorzien van videoconferentieapparatuur, tekort schieten. Ook moet voldoende (gezond) personeel beschikbaar zijn om een fysieke zitting op veilige wijze te organiseren.

Nu het inzetten van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel maakt dat derden geen kennis kunnen nemen wordt aangedrongen op het zo mogelijk laten volgen via een livestream. Dat geldt met name voor zaken met een bovengemiddelde interesse vanuit de samenleving.

Is livestreaming niet mogelijk en is het ook niet mogelijk voor derden om op een alternatieve manier de mondelinge behandeling te kunnen volgen, dan is daarmee een uitzondering op de regel dat zittingen openbaar zijn een gegeven.

In het bestuursrecht was overigens al een Tijdelijke regeling Bestuursrecht opgetuigd. Ook daarin wordt ingegaan op het houden van zittingen. Uitgangspunt daarbij is dat deze zoveel mogelijk per telefonische (beeld)verbinding plaatsvinden. Als een partij daar niet mee instemt, kan de bestuursrechter de zitting tot nader order uitstellen. Dat is echter geen verplichting, zodat mocht het wetsvoorstel tot wet verheven worden, geen sprake is van strijdige regelingen.

De bestuursrechter krijgt de bevoegdheid een de mondelinge behandeling via telefonische (beeld)verbinding te laten plaatsvinden. Ook hier is toestemming van de belanghebbenden niet vereist.

Deze regeling voor tweezijdige elektronische communicatiemiddelen kan gelden voor (hoger) beroep, maar niet voor besluiten op aanvraag of naar aanleiding van bezwaren. Dat is ergens vreemd. Zeker, omdat het met de huidige stand van de techniek goed mogelijk is om besluiten voor te bereiden en digitale hoorzittingen te houden. Een generieke regeling (al is het maar tijdelijk) voor overmacht is daarmee een brug te ver.

Normaal gesproken geldt dat bij het indienen van een hogerberoepschrift in een vreemdelingenzaak meteen voldaan moet worden aan de formele vereisten. Een hogerberoepschrift op nader aan te voeren gronden is derhalve niet mogelijk en leidt tot niet-ontvankelijkheid. Met het wetsvoorstel wordt het tijdelijk mogelijk gemaakt een hogerberoepschrift op nader aan de voeren gronden in te dienen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling).

De toelichting op het wetsvoorstel maakt duidelijk dat voor deze regeling gekozen is, omdat het onder de huidige omstandigheden de rechtshulpverlener dikwijls moeilijk zo niet onmogelijk met zijn cliënt (de vreemdeling) in overleg te treden over de formulering en onderbouwing van de hogerberoepsgronden.