Overname contracten, koopvereenkomsten en verkoopdeals: MAC-clausules versus corona

Het coronavirus heeft impact op de overnamepraktijk. In overnamecontracten worden vaak zogenoemde ‘MAC-clausules’ opgenomen ter bescherming van een koper, hetgeen regelt dat een koper weg kan lopen van de deal in het geval zich een ‘materiële nadelige wijziging’ voordoet. Vormt de coronacrisis een basis voor een koper om van de deal af te kunnen? En wat is aan te raden bij koopovereenkomsten die nog getekend moeten worden? Avinci Advocaten legt u het laatste nieuws uit de jurisprudentie over overname contracten, koopvereenkomsten en verkoopdeals: MAC-clausules versus corona aan u uit.

Material Adverse Change (hierna: MAC)-clausules worden regelmatig in overnamecontracten opgenomen. Kopers hebben in toenemende mate belangstelling voor dergelijke clausules. Onzekerheden ten aanzien van ontwikkelingen met grote financiële consequenties (denk bijvoorbeeld aan de Brexit) spelen daarbij een rol.

Van overeenkomst af met beroep op coronacrisis: schuldeisersverzuim, overmacht en onvoorziene omstandigheden

Stel: ik wil onder (een deel van de verplichtingen van) een overeenkomst uit. Welke middelen staan mij dan als schuldeiser in theorie ten dienste? Strikt genomen zijn dat de navolgende:
1) Contractuele tussentijdse beëindigingsmogelijkheden;
2) Wettelijke tussentijdse beëindigingsmogelijkheden;
3) Ontbinding op grond van een tekortkoming van de wederpartij;
4) Vernietiging van de overeenkomst (geheel of gedeeltelijk) op grond van art. 3:40 BW of een wilsgebrek;
5) Een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid met betrekking tot bepaalde contractuele verplichtingen;
6) Wijziging of ontbinding van de overeenkomst door de rechter op grond van onvoorziene omstandigheden; en
7) Een beroep op schuldeisersverzuim, danwel schuldeisersovermacht.
De onderstaande bijdragen gaan daar, met de coronacrisis in het achterhoofd, nader op in.

Het coronavirus COVID-19 zal ongetwijfeld impact hebben op de overnamepraktijk. Gaan transacties nog gewoon door of zullen deze on hold worden gezet? In overnamecontracten worden vaak zogenaamde ‘MAC-clausules’ opgenomen ter bescherming van een koper, hetgeen regelt dat een koper weg kan lopen van de deal in het geval zich een ‘materiële nadelige wijziging’ voordoet. Vormt het coronavirus een basis voor een koper om van de deal af te kunnen? En wat is aan te raden bij koopovereenkomsten die nog getekend moeten worden?

Allereerst dient te worden opgemerkt dat transacties tijdens de pre-ondertekeningsfase niet spontaan kunnen worden afgebroken. Krachtens de Nederlandse wetgeving kan een partij krachtens de verplichting van goede trouw, die zich uitstrekt tot alle fasen van commerciële betrekkingen, met inbegrip van de precontractuele fase, aansprakelijk worden gesteld voor de uitvoering van de voorwaarden van een overeenkomst nog voordat deze daadwerkelijk is getekend. Dit is het geval als een partij in een vergevorderd stadium de onderhandelingen afbreekt. Met andere woorden, de verplichting te goeder trouw kan partijen verbieden eenvoudigweg weg te lopen van een deal wanneer over de voorwaarden op een redelijk geavanceerd niveau is onderhandeld.

Mogelijke rechtsmiddelen voor dergelijke precontractuele aansprakelijkheid zijn onder meer schadevorderingen (variërend van vergoeding van de kosten van de tegenpartij tot, in extreme omstandigheden, gederfde winst), evenals claims om de onderhandelingen voort te zetten of voor specifieke prestaties, als een partij kan aantonen dat zij bereikte een vorm van overeenkomst met de andere partij, zelfs op basis van ondertekening.

Kopers moeten ervoor zorgen dat hun toewijding zich uitstrekt tot:

• de mogelijke gevolgen van de uitbraak van het coronavirus voor toekomstgerichte informatie in het bedrijfsplan en de begroting van de doelgroep; het bestaande businessplan en de historische (financiële) informatie weerspiegelen mogelijk niet langer nauwkeurig de posities of vooruitzichten van de doelgroep;
• bestaande verzekeringsdekking, inclusief onderbreking en ziektekosten;
• de effectiviteit en het gebruik van crisisbeheersingsprocedures en bedrijfscontinuïteitsplannen;
• het supply chain-risico en de beschikbaarheid van en kosten in verband met alternatieve leveringsbronnen;
• blootstelling van het bedrijf van het doelwit (inclusief belangrijke contracterende partijen, klanten en leveranciers) aan landen die sterk worden getroffen door de coronavirus pandemie;
• gevolgen voor regelgeving, licenties en gegevensbescherming als gevolg van regelingen voor werken op afstand, met name in bepaalde bedrijfstakken, zoals financiële diensten;
• de effectiviteit van risicoprotocollen en noodplannen die zijn opgesteld om met risicovolle of hoger gerangschikte werknemers om te gaan;
• de communicatie en implementatie van gezondheids- en veiligheidsprocedures op de werkplek, adequate naleving van relevante gezondheids- en veiligheidsrichtlijnen en de mogelijke impact van reisverboden;
• de rechtsgrondslag onder privacywetgeving, met name de AVG in de EU, voor de verwerking van gezondheidsgegevens met betrekking tot werknemers, bezoekers en klanten en of het privacybeleid de verwerking van gevoelige persoonsgegevens voor COVID-19-doeleinden omvat;
• solvabiliteits- of continuïteitsrisico’s en de mogelijkheid om schulden af ​​te lossen voor de doelgroep en haar belangrijkste contractpartijen, klanten en leveranciers;
• het vermogen van het doelwit en zijn belangrijkste contractpartijen om verplichtingen uit hoofde van materiële contracten uit te voeren, op te schorten of weg te lopen, onder meer door het uitoefenen van overmachtclausules of soortgelijke bepalingen;
• scenario’s waarin niet-nakoming door de contractspartij van het doelwit ertoe zou kunnen leiden dat het doelwit zijn verplichtingen uit hoofde van andere contracten schendt.

Voor overwogen transacties moeten sponsors aan de koperskant overwegen:

• kostendekking in het geval de verkoper de deal in de wacht zet of het verkoopproces volledig beëindigt als gevolg van de uitbraak van het coronavirus;
• met behulp van het mechanisme voor het sluiten van rekeningen in plaats van met de vergrendelde box;
• het toepassen van prijsaanpassingen of uitstel van betaling, een earn-out-mechanisme, escrow, equity roll-over of sell-side leningen om het sell-side aandeel te hebben in de huidige onzekerheid;
• voorwaarden die zijn toegesneden op de COVID-19-crisis, zoals convenanten, garanties en vrijwaringen met betrekking tot bedrijfscontinuïteit (bijvoorbeeld met betrekking tot noodprotocollen, noodplanning, bedrijfscontinuïteit, kernactiviteiten, klanten en werknemers);
• troost zoeken op financiële doelgroepen (bijv. werkkapitaal, cashflow en EBITDA / inkomsten)
• verbeterde tussentijdse financiële rapportagerechten en op maat gemaakte beëindigingsrechten als de prestaties vóór sluiting onder bepaalde vooraf overeengekomen niveaus dalen (in plaats van de algemene MAC / MAE-beëindigingsrechten met gebruikelijke uitsluitingen en “onevenredige gevolgen” voor kwalificaties);
• het zorgvuldig vormgeven en onderhandelen van brieven over kredietverplichtingen en kredietfaciliteiten, zodat ze op een “back-to-back” -basis staan ​​met M & A-transactiedocumentatie met betrekking tot COVID-19;
• het controleren van een toepasselijke W & I-verzekering op bekende of pandemische risico-uitsluitingen.

Verkoperszijde

De verkoopkant moet voorbereid zijn op gevoeligheid van de koperszijde voor de bovengenoemde problemen en proactief informatie voorbereiden over de huidige en verwachte impact van de coronaviruspandemie op het bedrijf van het doelwit (bijv. COVID-19 impactanalyses, stresstests en noodscripts) en verzachtende maatregelen . De pandemie zal waarschijnlijk een impact hebben op verschillende aspecten van de doelgroep (of de verkoper), waardoor de tijd en aandacht van het management worden afgeleid van de transactie. Verkopers moeten daarom ook bereid zijn om de due diligence-verwachtingen te beheren en het due diligence-proces in een atypische vorm te vergemakkelijken, bijvoorbeeld praktische alternatieven voor managementpresentaties en locatiebezoeken.

Voor overwogen transacties moeten verkopers:

• nagaan of de transactie het beste strategische alternatief blijft gezien de veranderende marktomstandigheden, ook met het oog op waardering en belanghebbenden;
• voorbereid zijn op vertragingen bij het verkrijgen van toestemming van regelgevende instanties en het voltooien van procedures voor werknemersoverleg;
• nog meer gericht zijn op dealzekerheid;
• probeer bij het accepteren van een niveau van onzekerheid over de deal iets terug te krijgen, bijv. verbrekingskosten, een fiduciaire uit of niet-exclusiviteit;
• zich te concentreren op de vastheid van aan de koopzijde ontvangen aandelen- en schuldverplichtingen en overweegt overeenstemming te bereiken over extra comfort, zoals een break fee of escrow, mocht de financiering toch mislukken;
• zoeken naar geschikte COVID-19 kennis, materialiteit en “onderworpen aan de wet” kwalificaties, om toekomstgerichte convenanten en verklaringen en garanties te weerstaan;
• onderzoeken de mechanismen van openbaarmaking, zoals openbaarmakingsbrieven, om bekende COVID-19-risico’s aan te pakken;
• overweeg regelingen tegen schaamte die de verkoper in staat stellen te delen in het voordeel van een waardevermeerdering van het bedrijf van het doelwit (bijvoorbeeld als gevolg van een plotseling marktherstel, een snelle verkoop of als het doelwit actief is op een markt die zou kunnen profiteren van de uitbraak).

Ten slotte moeten zowel de verkoopkant als de koopkant de ontwikkelingen met betrekking tot staatssteun tijdens de Covid-19-crisis,  nauwlettend volgen .

De vraag is of het coronavirus kan worden gezien als een materiële nadelige wijziging. Dit is – helaas – in zijn algemeenheid niet te zeggen, aangezien dit afhankelijk is van de feiten en omstandigheden van het geval. Voor reeds gesloten koopovereenkomsten is het van belang om naar de tekst van de overeenkomst te kijken. Soms is specifiek geregeld wat als een ‘nadelige wijziging’ dan wel als ‘materieel’ kan worden beschouwd. Relevant is om te kijken of partijen een (vorm van een) MAC-clausule hebben opgenomen en zo ja, wat hierin geregeld is. De vraag of het coronavirus zal worden gezien als een omstandigheid die leidt tot het succesvol kunnen inroepen van de MAC-clausule, zal daarom afhangen van de (uitleg van de) tekst van de clausule en de specifieke gevolgen van het coronavirus voor de target. Hiervoor zal worden gekeken naar de letterlijke tekst van het contract, maar ook naar hetgeen partijen over dit onderwerp over en weer hebben besproken (en redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten; de bekende Haviltex-norm).

Mocht er geen MAC-clausule zijn opgenomen, dan is het de vraag of de koopovereenkomst iets geregeld heeft omtrent de ontbinding/wijziging van de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden. Vaak zal de wettelijke regeling hieromtrent zijn uitgesloten in overnamecontracten. Mocht dit niet zo zijn, dan kan een koper op de wettelijke regeling inzake onvoorziene omstandigheden wellicht een beroep doen. Echter alleen indien het coronavirus ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst niet reeds voorzienbaar was en zich pas na ondertekening van de koopovereenkomst heeft verwezenlijkt (en aan de overige wettelijke voorwaarden voor een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden is voldaan).

Mocht één van de bovengenoemde situaties aan de orde zijn, dan helpen wij graag met het bestuderen van de overeenkomst en adviseren wij u graag over uw mogelijkheden.