Negatieve referenties over ex-werknemer: risky business

Negatieve referenties over ex-werknemer: risky business

29 januari 2020
De Hoge Raad heeft duidelijkheid verschaft over het afgeven van referenties over ex-werknemers. Ook na afloop van het dienstverband moeten werkgever en werknemer over en weer het beginsel van goed werkgever- en werknemerschap in acht nemen. Negatieve uitlatingen over de ex-werknemer kunnen onrechtmatig zijn en tot schadeplichtigheid van de werkgever leiden. Avinci Advocaten kwam deze casus tegen in de jurisprudentie en geeft tips over eventuele schadeverplichting. Uniek aan deze casus is dat de ex-werkgever zich uit eigener beweging negatief uitliet over de voormalige werknemer. Wanneer een ex-werkgever wordt benaderd door een (potentiële) nieuwe werkgever, is de bevoegdheid tot het afgeven van negatieve referenties veel ruimer.

Op 13 december 2019 heeft de Hoge Raad duidelijkheid verschaft over het afgeven van referenties over ex-werknemers. Ook na afloop van het dienstverband moeten werkgever en werknemer over en weer het beginsel van goed werkgever- en werknemerschap in acht nemen. Negatieve uitlatingen over de ex-werknemer kunnen daarom onrechtmatig zijn en tot schadeplichtigheid van de werkgever leiden. In dit blog bespreken we de aandachtspunten over het opvragen en afgeven van referenties die volgen uit de rechtspraak.

Wat speelde er?

In deze kwestie oordeelde de Hoge Raad dat de werkgever, een bank, niet onrechtmatig handelde jegens zijn ex-werknemer door diens nieuwe werkgever, ook een bank, te informeren dat de werknemer op staande voet was ontslagen en niet integer had gehandeld. De werkgever had de kwestie eerst bij toezichthouder DNB gemeld, die de bank verzocht de nieuwe werkgever te informeren. Volgens de Hoge Raad was het handelen van de bank gerechtvaardigd, gelet op het verzoek van DNB en de verhouding tussen toezichthouder en banken.

Uniek aan deze kwestie is dat de ex-werkgever zich uit eigen beweging negatief uitliet jegens de nieuwe werkgever en niet op diens verzoek. Wanneer een ex-werkgever wordt benaderd door een (potentieel) nieuwe werkgever, is de bevoegdheid tot het afgeven van negatieve referenties veel ruimer. Zo oordeelde Hof Arnhem-Leeuwardenin 2018 dat een school, die op verzoek negatieve inlichtingen had verstrekt over een ex-werknemer, rechtmatig handelde. Volgens het hof is een ex-werkgever in dit soort gevallen hiertoe zelfs verplicht wegens te beschermen belangen van derden, in dit geval leerlingen. Onthoudt een ex-werkgever een nieuwe werkgever noodzakelijke informatie, dan kan hij zelfs aansprakelijk zijn voor de te lijden schade.

De Hoge Raad heeft de bevoegdheid van de ex-werkgever dus aanzienlijk verruimd wanneer noodzaak bestaat de nieuwe werkgever in te lichten. Toch blijft het uit eigen beweging afgeven van negatieve referenties riskant. De ex-werkgever moet dus een belangenafweging maken tussen het belang van zijn ex-werknemer en het belang van de nieuwe werkgever of derden. Dit is niet altijd eenvoudig.

Handvatten voor ex-werkgever

Uit de rechtspraak kunnen de volgende handvatten voor ex-werkgevers worden afgeleid:

  • Benader de (potentieel) nieuwe werkgever niet uit eigen beweging. Indien hiertoe toch een noodzaak lijkt te bestaan, bijvoorbeeld in verband met de specifieke branche of belangen van derden, ga dan eerst na of het mogelijk is bij een toezichthoudende instantie melding te maken of advies in te winnen;
  • Indien de (potentieel) nieuwe werkgever een referentie vraagt, ga dan na of de ex-werknemer daarvoor toestemming heeft gegeven of dat de branche het afgeven van referenties rechtvaardigt of zelfs verplicht. Zo ja, beperk je tot strikt noodzakelijke negatieve informatie;
  • Indien geen noodzaak bestaat negatieve informatie te delen, dan kan het weigeren van een referentie beter zijn dan het verstrekken van negatieve inlichtingen. Verwijs de (potentieel) nieuwe werkgever dan door naar de sollicitant.

En de (potentieel) nieuwe werkgever?

Ook de nieuwe werkgever dient op te letten bij het opvragen van referenties. Zooordeelde Rechtbank Den Haag afgelopen jaar dat een universiteit onrechtmatig handelde door zonder medeweten of toestemming van de sollicitant inlichtingen op te vragen bij de voormalig werkgever. De universiteit had hierdoor in strijd gehandeld met de AVG en de toepasselijke sollicitatiecodes.

Voor de (potentieel) nieuwe werkgever geldt dus:

  • Benader geen ex-werkgevers die de sollicitant niet als referent heeft opgegeven, behoudens expliciete toestemming van de sollicitant;
  • Vraag bij het opvragen van referenties slechts om voor de functie relevante informatie.

Er worden veel procedures gevoerd over beëindiging van een arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer. Dat kan omdat er een conflict is ontstaan, maar ook omdat de werknemer niet (meer) aan het functieprofiel voldoet of omdat zijn arbeidsplaats door een reorganisatie komt te vervallen. De werkgever kan dan op verschillende juridische manieren een einde aan de arbeidsovereenkomst maken.

Via de weg van een ontslagvergunning van het UWV WERKbedrijf tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter, waarbij soms ook een “gouden handdruk” kan worden toegekend.Maar er is meer. Wat bijvoorbeeld te doen als een werknemer ziek is en de werkgever wil de betaling van het salaris stoppen? Of als een werkgever wil dat zijn werknemer op een andere locatie gaat werken, maar deze weigert dat? Of als de werknemer schade oploopt door een ongeval op de werkvloer? De werknemer wil part-time gaan werken maar de werkgever heeft liever één full-timer dan twee part-timers?

In al deze en nog veel meer andere situaties verleent Avinci Advocaten rechtsbijstand, van het opstellen en beoordelen van een arbeidsovereenkomst tot het begeleiden van een reorganisatie en van het voeren van onderhandelingen tot het voeren van procedures.