Kan een zieke werknemer ontslagen worden in een reorganisatie?

Het is een precair onderwerp; zieke werknemers en ontslag. Voor zowel de werknemer als werkgever een onduidelijke situatie waarin veel stress kan ontstaan door de gespannen situatie. Avinci Advocaten is gespecialiseerd in arbeidsrecht en zet de feiten op een rijtje waaraan een ontslag- of ontbindingsprocedure bij een reorganisatie moet voldoen.
Bij het Gerechtshof s-Hertogenbosch in het arrest van 22 juni 2017 (ECLI:NL:GHSHE:2017:2820) is de kantonrechter van oordeel dat het opzegverbod bij ziekte niet van toepassing is indien de ziekmelding is gedaan nadat de ontslagvergunning is aangevraagd bij het UWV en voordat het ontbindingsverzoek op de a-grond is ingediend bij de kantonrechter.
Verder oordeelde de kantonrechter dat de werkgever in de ontbindingsprocedure niet kan volstaan met een verwijzing naar haar stellingen in de UWV-procedure ter weerlegging van het verweer van de werknemer in de ontbindingsprocedure. De ontbindingsprocedure betreft een zelfstandige procedure waarin de werkgever gewoon moet voldoen aan de op haar rustende stel- en substantiëringsplicht en niet een appelprocedure met devolutie werking. De zieke werknemer die desondanks volgens de afspiegeling ontslagen zou moeten worden in een reorganisatie, levert hoofdbrekens op. Maar soms kan het.

Reorganiseren is niet makkelijk. Er zijn veel wettelijke regels die gevolgd moeten worden. Denk aan de Wet melding collectief ontslag en het Ontslagbesluit. In onze praktijk zien we dat het voor werkgevers vaak lastig is om goed af te spiegelen. Dat wil zeggen het zo objectief mogelijk bepalen welke werknemers mogen blijven en welke werknemers helaas uit dienst moeten. Met name de zieke werknemer die volgens de afspiegeling ontslagen zou moeten worden, levert hoofdbrekens op. Maar soms kan het: de zieke werknemer ontslaan in de reorganisatie.

In die gevallen wordt afgeweken van de hoofdregel, dat de zieke werknemer recht heeft op ontslagbescherming. In de eerste twee ziektejaren geldt het zogenaamde opzegverbod en kan de arbeidsovereenkomst niet op initiatief van de werkgever eindigen. Maar…. de werknemer wordt niet beschermd als hij zich ziek meldt nádat de werkgever de ontslagvergunning heeft aangevraagd bij UWV. Deze rechtsregel moet voorkomen dat werknemers misbruik maken van het opzegverbod tijdens ziekte door zich ziek te melden en zo ontslag proberen te voorkomen.
Geldt deze uitzondering ook als de werknemer zich ziek meldt vóórdat de kantonrechter wordt gevraagd de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens reorganisatie? Deze situatie kan zich voordoen als UWV de ontslagvergunning heeft geweigerd en de werkgever naar de kantonrechter gaat met de vraag of UWV juist heeft beslist. Stel de werknemer meldt zich dan ziek, voordat de procedure bij de kantonrechter aanhangig wordt gemaakt. De rechters lijken verschillend te denken over of het opzegverbod tijdens ziekte in die situatie van toepassing is. Het Hof ’s-Hertogenbosch (JAR 2017/251) meent dat alleen gekeken moet worden naar de ontbindingsprocedure en dat het stukje dat daaraan voorafgegaan is bij UWV niet meetelt in de beoordeling. Ofwel: als de werknemer zich ziek meldt voordat de kantonrechter wordt gevraagd de arbeidsovereenkomst te beëindigen, geldt het opzegverbod. Ook als de werknemer zich ziek meldt nadat hij heeft gehoord dat hij zijn baan zou kunnen verliezen. Het hof komt tot dit oordeel door de wet formalistisch uit te leggen.

De kantonrechter Roermond kijkt op 30 januari 2018 (JAR 2018/41) echter naar het doel van de wet. Volgens deze kantonrechter moet het ontbindingsverzoek wegens reorganisatie worden beschouwd als een verlengstuk van de UWV-procedure. Als een werknemer deze procedure zou kunnen doorkruisen door zich op enig moment ziek te melden, wordt de door de kantonrechter uit te voeren toets illusoir en ligt misbruik op de loer, aldus de kantonrechter.
Vraag is welke rechter gelijk heeft: het hof dat hoger in rang staat, of de kantonrechter met de meest recente uitspraak. Wij kunnen ons vinden in het oordeel van deze laatste. Wij pleiten ervoor dat de zieke werknemer mag c.q. moet worden ontslagen in de reorganisatie als deze zich pas heeft ziek gemeld nadat de ontslagvergunning bij UWV is aangevraagd. Dit is wel zo ‘eerlijk’ tegenover de collega’s die zich niet ziek hebben gemeld.

Natuurlijk denkt iedereen bij het woord arbeidsrecht onmiddellijk aan ontslag. Er worden inderdaad veel procedures gevoerd over beëindiging van een arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer. Dat kan omdat er een conflict is ontstaan, maar ook omdat de werkenemer niet (meer) aan het functieprofiel voldoet of omdat zijn arbeidsplaats door een reorganisatie komt te vervallen. De werkgever kan dan op verschillende juridische manieren een einde aan de arbeidsovereenkomst maken. Via de weg van een ontslagvergunning van het UWV WERKbedrijf tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter, waarbij soms ook een “gouden handdruk” kan worden toegekend.Maar er is meer. Wat bijvoorbeeld te doen als een werknemer ziek is en de werkgever wil de betaling van het salaris stoppen? Of als een werkgever wil dat zijn werknemer op een andere locatie gaat werken, maar deze weigert dat? Of als de werknemer schade oploopt door een ongeval op de werkvloer? De werknemer wil part-time gaan werken maar de werkgever heeft liever één full-timer dan twee part-timers?

Kan een zieke werknemer ontslagen worden in een reorganisatie? Bron: recht.nl