Het contractenrecht anno 2025

Het contractenrecht anno 2025

25 april 2019

Het contractenrecht anno 2025

Economie 4.0 verandert het spel, nu de regels nog. Onder deze vlag varen de op 29 mei aan de Tweede Kamer aangeboden aanbevelingen van ‘Fintech Envoy’ Willem Vermeend. Een dag later zag Eerlijk delen van het Rathenau Instituut het licht. Beide stukken zien op ontwikkelingen die technologie en digitalisering als katalysator hebben. Het eerste verwacht veel van een nieuw fenomeen als blockchain, het tweede heeft betrekking op de stormachtige ontwikkeling van de deeleconomie die zwaar leunt op internetplatforms. Dat vergt nogal wat aanpassingen en daarom deelt Avinci Advocaten het artikel over Het contractenrecht anno 2025 met u.

Beide ontwikkelingen gaan ook de agenda van het contractenrecht beheersen, zij het, ondanks hun gemeenschappelijke ‘technologische roots’, in heel verschillende zin. Dat proef je meteen. Vermeend bedient zich van de taal van de Zuidas, de financiële wereld: smart contracts, bitcoins, blockchain. Deze ‘harde’ wereld verlangt ruim baan voor innovatie en wil door regulering wel gefaciliteerd maar vooral niet gedwarsboomd worden. Geen belemmeringen door regels aub!

Daarmee vergeleken staat de deeleconomie meer voor de softe sector. Weliswaar is ook hier de taal van Shakespeare dominant (Airbnb, Airdnd, Snappcar, Peerby), maar een zeker idealisme overheerst: delen, gebruik in plaats van bezit, hergebruik van overcapaciteit. Hoewel deze in belangrijke mate door ‘goede bedoelingen’, altruïsme en duurzaamheid gedreven ontwikkeling tamelijk veel ruimte krijgt, ook van regelgevers, kent zij wel degelijk haar problemen: zo komen publieke belangen onder vuur te liggen (overlast, onveiligheid, belastingontduiking),3 maken steeds vaker ook klassiek commercieel optredende spelers hun opwachting en blijkt ook op dit terrein de mens de mens wel eens een wolf.

Ook de deeleconomie doet daarom vragen van contractenrecht rijzen. Wat is rechtens wanneer de ‘gedeelde’ verticuteermachine bij gebruik beschadigd raakt? Is er aanleiding het toepasselijke aansprakelijkheidsregime (bruikleen, huur?) mede te laten bepalen door het ‘altruïstische’ karakter van dit contractuele avontuur?4 Een andere kwestie is of het vaak cruciale belang van on line-beoordelingen en ratings specifieke regels rechtvaardigt. Te denken valt daarbij niet alleen aan het redresseren en voorkomen van kwalijk optreden (nep-beoordelingen), maar ook aan de vraag of een belanghebbende zijn rating kan meenemen bij een overstap naar een ander platform of andere dienstverlener om te voorkomen dat hij weer bij nul moet beginnen. En hoe moet worden omgegaan met het gegeven dat in de deeleconomie publieke belangen onder druk komen te staan? Strikt genomen hebben partijen grenzen als openbare orde en dwingende wetsbepalingen in acht te nemen (art. 3:40 BW), maar daar heeft de overheid, als zij dat niet doen, niet veel aan. Moet zij dan klassiek handhavend optreden of niet? Interessant is dat overheden wordt aangeraden zelf ook de flexibiliteit van het privaatrecht te benutten. ‘Dreig met handhaving en maak dan gerichte afspraken met relevante spelers!’ zou het credo kunnen zijn.5 Wellicht leidt dit nog tot een eigentijdse invulling van de ‘aloude’ Windmill-doctrine (gebruik van privaatrecht mag niet leiden tot onaanvaardbare doorkruising van publiekrecht).

Voor andere uitdagingen staat het contractenrecht waar het gaat om nieuwe fenomenen als block chain en de op die technologie gebaseerde smart contracts. De verwachting is dat zij enorme consequenties gaan hebben onder meer in de sfeer van de onroerend goed-transacties, het betalingsverkeer en het documentair krediet. De inpassing in het contractenrecht bijvoorbeeld van smart contracts zal echter nog aandacht vragen.7 Het gaat om ‘zelfexecuterende overeenkomsten’ die mogelijk maken automatisch, zonder centrale autoriteit, complexe betalingstransacties uit te voeren. De vragen zijn basaal maar ook fundamenteel. Wie contracteert er nu eigenlijk? De overeenkomsten zijn immers, weliswaar geprogrammeerd maar toch, zelfexecuterend. Hoe leg je dergelijke contracten uit? Is ‘haviltexen’ hier wel mogelijk?8 En hoe zit dat met andere contractenrechtelijke leerstukken die in de klassieke benadering de omstandigheden van het geval en daarmee ‘de context’ in beeld brengen? Ontstaat een nieuw, door andere regels en ‘beginselen’ geregeerd contractenrecht?

Zo komt zelfs de meest fundamentele vraag in beeld: hoe houdbaar is de heersende gedachte van één contractenrecht waarin eenheid kan worden bewaard (algemeen deel met algemene beginselen), maar ook recht wordt gedaan aan te onderscheiden gevallen (differentiatie)? Al eerder is betoogd dat deze eenheid van ons contractenrecht een illusie is. Zo zag Smits bijvoorbeeld een contractenrecht van de handelsmoraal voor zich waarbij winstmaken vooropstaat én een contractenrecht van de sociale rechtsstaat waarin het niet gaat om financieel gewin, maar om ‘wonen, werken, leven en gezondheid’.9 Hardy10 positioneerde een contractenrecht voor consumenten beheerst door bescherming, dwingend recht, vormvoorschriften en bedenktijd naast een contractenrecht voor ondernemers waarin contractvrijheid en regelend recht de toon aangeven, eigen verantwoordelijkheid vooropstaat en afspraak afspraak is. Technologie en digitalisering blazen deze discussie over eenheid en toekomst van ons contractenrecht nieuw leven in. Zij stimuleren ‘harde’ commerciële initiatieven en een bijbehorend hard and fast-contractenrecht, maar geven ook idealistische innovaties wind in de zeilen. Waar dit juist uiteenvallen van ons contractenrecht suggereert, kunnen technologie en digitalisering ook ‘samenbrengen’: met de opkomst van de ‘prosument’ die consumeert, maar bijvoorbeeld ook energie opwekt, produceert en deelt, staat het onderscheid tussen commerciële ondernemer en zwakke consument ter discussie. Beheerst eenheid dan toch ook nog het contractenrecht anno 2025?

Contactgegevens

  • Oudehoofdplein 4
  • 3011 TM Rotterdam
  • 010 – 4777755
  • 010 – 4780909
  • info@avinci.nl
  • Map

Het contractenrecht anno 2025,

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2017/1392, afl. 26.