Een testament opstellen in aanwezigheid van anderen?

Een testament opstellen in aanwezigheid van anderen?

2 november 2019

Een testament opstellen in aanwezigheid van anderen? Let hier op: de tuchtrechter waarschuwt, berispt en schorst!

Het bespreken van een testament en het passeren daarvan moet in beginsel plaatsvinden onder vier ogen; die van de testateur en de notaris. In de gangbare notariële praktijk is dit echter niet steeds het geval. Avinci Advocaten is gespecialiseerd in familierecht en denkt vooral graag met ondernemers en hun toekomst mee. In onze jurisprudentie lazen we een aantal zaken uit de praktijk die aandacht eisen en we graag met u delen: welke lering kan uit deze tuchtrechtspraak worden getrokken?

De notaris zal ­– vanwege zijn plicht om akten zorgvuldig tot stand te laten komen (art 17 WNA) – erop toe moeten zien dat de testateur zijn wil vrij en onafhankelijk van anderen kan vormen en uiten. De tuchtrechter heeft deze zorgplicht van de notaris in het kader van het testeren recentelijk in een aantal uitspraken benadrukt. Notarissen (en kandidaat-notarissen) die de testateur in aanwezigheid van anderen hebben gesproken, zijn door de tuchtrechter op de vingers getikt met een waarschuwing, berisping en zelfs schorsing als gevolg, omdat zij de testateur in aanwezigheid van anderen hebben gesproken. Het betreft uitspraken van de Kamer voor het Notariaat Den Bosch (22 augustus 2018, ECLI:NL:TNORSHE:2018:14), de Kamer voor het Notariaat Arnhem-Leeuwarden (17 december 2018, ECLI:NL:TNORARL:2018:55 en 10 juli 2019, ECLI:NL:TNORARL:2019:37), de Kamer voor het Notariaat Amsterdam (18 december 2018, ECLI:NL:TNORAMS:2018:31) en het Hof Amsterdam (16 april 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1383 en 28 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1777).

Dat derden op verzoek van de testateur aanwezig zijn, ontslaat notaris niet van zorgplicht
Een notaris heeft voorafgaand aan en tijdens het passeren van het testament de testatrice gesproken in het bijzijn van de beoogde executeur die – gelet op zijn benoeming tot executeur – een belang bij het testament heeft. Hierdoor heeft de notaris volgens de Kamer voor het Notariaat Arnhem-Leeuwarden (17 december 2018, ECLI:NL:TNORARL:2018:55) onvoldoende gewaarborgd dat de testatrice haar wil, ook op dat laatste moment voor het passeren, op onafhankelijke wijze aan hem heeft kunnen overbrengen. De omstandigheid dat de beoogde executeur en een zorgmedewerkster op eigen verzoek van de testatrice bij het passeren aanwezig waren, ontslaat de notaris niet van zijn zorgplicht om akten zorgvuldig tot stand te laten komen. De Kamer legt de notaris een waarschuwing op.

Derden die een belang hebben bij het testament mogen niet aanwezig zijn
Ook in de uitspraak van de Kamer voor het Notariaat Amsterdam (18 december 2018, ECLI:NL:TNORAMS:2018:31) schemert door dat personen die een belang hebben bij (het wijzigen van) het testament, niet bij de bespreking en het passeren van het testament aanwezig mogen zijn. De notaris sprak de testatrice niet alleen, maar steeds in aanwezigheid van een zoon. Deze zoon – die ook de afspraak heeft gemaakt voor de bespreking om het testament van de testatrice te wijzigen – had een eigen belang bij het wijzigen van het testament. Volgens de Kamer heeft de notaris te weinig invulling gegeven aan zijn eigen verantwoordelijkheid om te onderzoeken of de wens tot wijziging van het testament de wens van de testatrice zelf was. De Kamer oordeelt dat de klacht gegrond is en legt de notaris een waarschuwing op. Het is namelijk de verantwoordelijkheid van de notaris om te waken voor een vrije en onafhankelijke wilsvorming. De notaris heeft hierin onvoldoende zorgvuldigheid betracht. Dat de notaris naar eigen zeggen heeft geprobeerd ervoor te zorgen dat de andere kinderen van de testatrice door de wijziging van het testament niet zouden worden benadeeld, doet aan het klachtwaardige van zijn gedrag geen afbreuk.

Pas op: ook bij het onder vier ogen bespreken en passeren, kan het toch misgaan…
Een kandidaat-notaris die het testament van de testateur onder vier ogen heeft besproken, maar tijdens de bespreking de (tweede) echtgenote en de kinderen van de testateur erbij heeft gehaald, handelde tuchtrechtelijk verwijtbaar. Dat hij vervolgens het testament onder vier ogen passeerde, mocht hem niet baten. De Kamer voor het Notariaat Den Bosch (22 augustus 2018, ECLI:NL:TNORSHE:2018:14) oordeelde als volgt:

‘Naar het oordeel van de kamer had de kandidaat-notaris, op het moment dat vader de last met plaatsvervangingsregeling zoals opgenomen in het testament niet leek te begrijpen, pas op de plaats moeten maken en op dat moment de relevante conceptakte achter moeten laten. Immers vader had nog niet eerder de gewijzigde conceptakte onder ogen gekregen. Op een later moment zou de notaris of kandidaat-notaris opnieuw een gesprek met vader kunnen aangaan om de reikwijdte van de aanpassing te bespreken. In plaats daarvan heeft de kandidaat-notaris anderen (de kinderen en de tweede echtgenote) erbij gehaald, die tegengestelde belangen hadden en wiens samenzijn eerder door de kandidaat-notaris als “ijzig” is omschreven. Door aldus te handelen en daaropvolgend de akte te passeren, heeft de kandidaat-notaris niet de grootst mogelijke zorgvuldigheid betracht die men, gelet op het bepaalde in artikel 17, eerste lid, Wna, van een kandidaat-notaris mag verwachten. De kamer zal de klacht tegen de kandidaat-notaris dan ook gegrond verklaren. Daarbij acht de kamer het passend en geboden om aan hem de maatregel van een waarschuwing op te leggen.’

Let op iedere vorm van beïnvloeding, bijvoorbeeld ook op het feit dat derden zich in dezelfde ruimte bevinden
Hof Amsterdam (16 april 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1383) berispte een notaris, omdat een derde (een neef van de testateur) aanwezig was in de kamer waar de bespreking van het testament plaatsvond. De notaris moet acht slaan op het risico van (non-verbale) beïnvloeding door derden, wanneer derden zich in dezelfde ruimte als de notaris en de testateur bevinden. Wanneer een derde zich tijdens een testamentenbespreking in dezelfde ruimte bevindt als de notaris en de testateur, vindt de bespreking niet onder vier ogen plaats. Dat de derde vervolgens niet aan het gesprek deelneemt en/of de ruimte groot is, doet hieraan niet af.

De notaris, zo oordeelt het Hof, dient zich ervan te vergewissen dat iemand zelfstandig, zonder beïnvloeding door derden, in staat is zich een rechtens relevante wil te vormen en dat de inhoud en de gevolgen van een te ondertekenen akte daarmee in overeenstemming zijn.

 Niet alleen onder vier ogen passeren, maar óók (of vooral) onder vier ogen bespreken
Tot eenzelfde oordeel komt Hof Amsterdam op 28 mei 2019 (ECLI:NL:GHAMS:2019:1777). De notaris krijgt een berisping opgelegd, omdat hij het testament van de testatrice bespreekt in aanwezigheid van haar zoon en diens echtgenote. Naar aanleiding van deze bespreking stelt de notaris een concept-testament op. Er is een afspraak gemaakt om het testament enkele dagen later te passeren, maar deze afspraak vindt door het overlijden van de testatrice geen doorgang meer.
Het Hof oordeelt dat de notaris een onvoldoende zorgvuldige invulling geeft aan zijn taak om te waken voor een vrije en onafhankelijke wilsvorming, door de bespreking van het testament te laten plaatsvinden in aanwezigheid van derden. Dat de zoon en diens echtgenote niet aan het gesprek hebben deelgenomen, doet hier niet aan af. Het voornemen van de notaris om – zoals door de notaris ter zitting verklaard – uitsluitend het passeren van het testament buiten de aanwezigheid van derden te laten plaatsvinden, acht het Hof evenmin een voldoende waarborg om mogelijk ongewenste beïnvloeding tegen te gaan.

Vertrouwdheid die aanwezigheid van kinderen bij een bespreking kan meebrengen, rechtvaardigt niet hun aanwezigheid
De Kamer voor het Notariaat Arnhem-Leeuwarden (10 juli 2019, ECLI:NL:TNORARL:2019:37) schorst een notaris, omdat hij de testamenten en levenstestamenten van een echtpaar op leeftijd heeft besproken en gepasseerd in het bijzijn van hun kinderen. Het handelen van de notaris wordt niet gerechtvaardigd door het feit dat de notaris belang hechtte aan de vertrouwdheid die de aanwezigheid van de kinderen meebrengt bij een dergelijk gesprek. Het wordt de notaris zwaar aangerekend dat hij bewust heeft nagelaten te allen tijde onmisbare voorzorgsmaatregelen te treffen om de testateurs tegen beïnvloeding van derden te beschermen.

Kortom: voorkom beïnvloeding door derden!
Bij het passeren van een testament en vooral óók bij de voorbespreking daarvan, is het van het grootste belang dat de notaris (en kandidaat-notaris) alert is op mogelijke beïnvloeding door derden en iedere mogelijke vorm van beïnvloeding te allen tijde voorkomt.

Afhankelijk van uw situatie, huwelijkse voorwaarden, kinderen, pensioenen of een eigen onderneming kan de strategie worden bepaald bij het opstellen van een testament. Mr Petra Ellenbroek adviseert u graag zodat uw zaken goed geregeld zijn.

Naast het adviseren op gebied van familierecht zijn er tal van andere aangelegenheden die zich kunnen voordoen waar wij u kunnen bijstaan: denk preventief en voorkom problemen! Betaalt u bijvoorbeeld te veel alimentatie; is de boedel nog steeds niet verdeeld, ziet u uw kinderen te weinig of zijn er omstandigheden waardoor uw ex-partner alimentatie moet betalen. Ook hierbij staan wij u graag met raad en daad ter zijde. Hetzelfde geldt voor een (achter)naamswijziging, adoptie of wijziging van het gezag (voogdij) over de kinderen. Bel gerust voor het maken van een afspraak om de mogelijkheden door te nemen.

Een testament opstellen in aanwezigheid van anderen? Bron: rechtspraak, recht.nl, FBN juristen, mr dr Bauduin.